CIEE | Seminário sobre Direito Concorrencial, CADE e Compliance

Amigo(a)!

Tudo bem?

É, com exclusividade para Você, que, aqui no Planeta Inovador, trago em primeira mão a seguinte exposição.

I – Breve Introdução

Nesta quarta-feira, 20 de setembro, tive a oportunidade de participar do Seminário sobre Direito Concorrencial, CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e Compliance, no CIEE (Centro de Integração Empresa-Escola).

Na ocasião, ocorreu uma solene abertura. O Hino Nacional Brasileiro entoado pelo coral, sob a regência da maestrina Regina Kinjo, bem como, sob a mesma regência, a canção Roda Viva de Chico Buarque.

De início, para dar prosseguimento aos trabalhos, Luiz Gonzaga Bertelli (Presidente do Conselho de Administração do CIEE/SP e Presidente do Conselho Diretor do CIEE Nacional) fez uma breve, porém rica e sintética exposição.

II – Síntese Histórica e Panorama Atual

O palestrante abordou a complexidade do ramo dos negócios. Ressaltou a necessidade da justa circulação na economia dos bens e serviços, bem como a livre concorrência para se evitar abusos. Bertelli fez um resgate histórico, de modo sintético, apontando que na Roma Antiga já havia os primeiros sinais do Direito Econômico (as primeiras preocupações com relação aos monopólios). 

Segundo ele, Aristóteles já tratava do tema. Na Idade Média, existiam as Corporações de Ofício, que traziam regras e estatutos para neutralizar monopólios. Na época, condenavam o abuso de poder. Já no Brasil, durante o Governo Vargas (1945), o então Ministro da Justiça e Negócios Interiores do Estado Novo, Agamenon Magalhães, instituiu a Lei Malaia (Decreto-Lei 7.666, de 22 de junho de 1945) que seria um decreto direcionado para a repressão do poder econômico (para alguns seria a primeira lei antitruste brasileira).

Para o palestrante, seria uma semente da legislação anti-truste, que, na realidade, foi vista, por alguns, como um obstáculo ao desenvolvimento econômico, fruto do nacionalismo econômico. A seguir, Magalhães comentou sobre a Lei Federal n. 4137/1962, que regulava o abuso do poder econômico, tendo como órgão para zelar pela defesa da concorrência o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica). Saltando para os anos 1990, lembrou que o CADE se tornou uma autarquia, de modo que se instituiu a Lei Federal de Defesa da Concorrência n. 12.529, em 2011. Tal diploma legislativo, com razão, trouxe melhorias com instrumentos de defesa da concorrência.

Além disso, frisou o bom funcionamento do mercado pela defesa da concorrência, através da Lei Anticorrupção (Lei Federal n. 12.846, de 2013). Finalmente, apontou, com relação à corrupção, uma crise institucional sem precedentes, com a prática inquestionável de meios ilícitos.  Para o futuro, reforçou a necessidade de um desenvolvimento sustentável aliado à cidadania.

Após o término da breve exposição, o mediador do debate, Antônio Garbelini Júnior (Conselheiro do Conselho de Administração do CIEE), aproveitou o momento para apresentar os debatedores.

III – Interação Necessária entre Órgãos Públicos

Francisco Mendes (Diretor Acadêmico das Escolas de Direito e Administração do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP) falou um pouco sobre sua obra em coautoria com Vinícius Carvalho (Sócio da Vinicius Marques de Carvalho Advogados – VMCA), intitulada “Compliance. Concorrência e Combate à Corrupção”, com prefácio de Ricardo Villas Bôas Cueva.

A obra traz, assim, reflexões oriundas da experiência de um dos autores no ramo público (CADE). E também questões problemáticas como: qual seria a medida correta de atuação na esfera econômica atual?, O rumo seguido foi correto?, A intensidade das ações procedem? Enfim, trouxe do mesmo jeito reflexões quanto às punições do CADE aos abusos do poder econômico, às relações de cartéis, ocorrendo um salto de condenações entre 2010 e 2016. Os cofres públicos, então, arrecadaram cada vez mais com empresas condenadas (U$ 355 milhões em multas e indenização).

O palestrante, assim, abordou os acordos de leniência, ressaltando a seriedade de trabalho das instituições, como o Ministério Público (MP), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e os Tribunais de Contas (TCs). Tais órgãos públicos, segundo Mendes, são fundamentais no Estado Democrático de Direito Brasileiro para combater práticas nocivas.

Todavia, ocorre, segundo o expositor, um conflito interno no aparato estatal entre as autoridades. Problematiza, assim, a falta de atuação conjunta e coordenada entre os órgãos. No que se refere ao conflito entre autoridades, foi mencionada a notícia do Estadão: “TCU [Tribunal de Contas da União] investiga se Transparência favorece empreiteiras investigadas na Lava Jato”.

A seguir, o mediador do debate destacou a dificuldade das empresas em lidar com casos de corrupção, fruto da não observância concreta das práticas de Compliance.

IV – Necessidade da Cultura de Compliance nas Empresas

Dando seguimento ao debate, Vinicius Carvalho ressaltou a importância da Nova Lei do CADE. Destacou também a importância do CIEE no debate da forma ética sobre a  atuação das relações empresariais quanto ao padrão de comportamento das instituições. Então, problematizou que todas as empresas da Operação Lava Jato possuíam programas de Compliance. Se todas possuíam esses programas, por que ocorreram os atos de corrupção? Ora, de fato, a estrutura das instituições como um todo não assimilaram a cultura necessária de Compliance. Daí, se ter ceticismo? Afinal, o programa de Compliance poderia ser descumprido por funcionário de empresa?

Diante disso, o palestrante frisou a necessidade de programas reais / efetivos de Compliance, de modo a se cumprir a Lei pelos programas, com padrão moral de comportamentos. A seguir, ilustrou um caso emblemático. Numa batida de carro, o motorista deixa um cartão no pára-brisa para que o procurem e, assim, possa acertar as contas. Todavia, no dia-a-dia da empresa, pratica Cartel. Daí a necessidade de se buscar incentivos para mudar comportamentos das pessoas, nas estruturas empresariais. Não bastam questionários com regras de compliance.

No contexto empresarial, as organizações promovem serviços e bens, com incentivos para a venda. Assim, na área comercial fixam metas, que, para serem batidas, os funcionários acabam cometendo atos ilícitos (“eu faço porque todo mundo faz”). Desse modo, ruem-se as estruturas empresariais e o ordenamento jurídico. Finalmente, o expositor dispõe que, na obra em coautoria com Francisco Mendes, se resgata a ideia de se motivar a incorporação pelas empresas da cultura de Compliance, devendo fazer parte, assim, da agenda estrutural da empresa. 

Antes de prosseguir, o mediador do debate, Garbelini Júnior, questionou o modo como o CADE vê o Compliance pelas empresas. Qual o papel das autoridades no Compliance? A visão da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico) quanto ao tema. O que as autoridades devem fazer. Antes de 2012, tinha-se em vista que as autoridades deveriam punir! 

Depois, quando se trata de delitos econômicos, segundo Vinicius Carvalho, deve-se cumprir a Lei, com incentivos corretos para as empresas que atuem em conformidade com as leis. Antes, o CADE acreditava que se deveria “fazer a lição de casa”, reprimindo os abusos econômicos. Na verdade, tratava-se da “repressão pela mera repressão”. Porém, de outro lado, destacou que, hoje, ao invés de simplesmente poder sofrer punição, as empresas deveriam ter consciência do risco, para, então, agir em conformidade com a Lei.

Em 2013, ocorreu o fortalecimento das atividades repressivas, com a abertura de investigações, julgando-se mais casos. Ocorreram, assim, mais sanções repressivas, cumprindo-se a Lei. Houve, então, maior transparência nas atividades dos órgãos e empresas, como se observou na Jurisprudência dos Tribunais. Houve também o aumento da arrecadação dos órgãos públicos, na medida da atuação da Justiça em sua atividade repressiva e o CADE com regras mais claras para os acordos de leniência. Portanto, os programas de Compliance contribuíram para que as empresas procurassem o CADE para cumprir a Lei.

V -  Cultura Empresarial | Direito Concorrencial, CADE e Compliance

Vicente Bagnoli (professor de Direito Econômico e Concorrencial da graduação e Pós-graduação do Mackenzie, sócio da Vicente Bagnoli Advogados), autor da obra Direito Econômico e Concorrencial, 7ª. edição, revista, atualizada e ampliada, pela Editora Revista dos Tribunais, por sua vez, destacou os papéis preventivo / repressivo por parte das empresas. E questionou alguns pontos nevrálgicos. “Quem conhece o direito da concorrência?”; “Quem na faculdade estudou esse direito?”; nas faculdades, com efeito, há pouco contato. Somente de alguns anos para cá esse direito vem ganhando importância. É, assim, pouco abordado nas faculdades o Direito da Concorrência.

Bagnoli destacou que se deve cumprir a Lei, que o programa de Compliance não é suficiente sem resultados. Deve-se, assim, incorporar de fato a cultura do Compliance nas empresas, partindo-se esta medida, realmente, da direção das organizações.

Em tempos de crise, acredito que devemos lembrar que as empresas devem se voltar para a mentalidade do fundador (direção das empresas). Olhando para o passado e buscando se orientar nos fundamentos valorativos da empresa, assim, é possível olhar para o presente e o futuro procurando melhorar, ao se ter aprendido com os erros de antes e também com os acertos.

Desse modo, o Compliance deve fazer parte da cultura da empresa. No cenário, Bagnoli destaca o desconhecimento da Lei pelos empresários. Ou ainda, outros executivos que afirmam que todos na empresa sabiam (Presidente, Diretor etc.). O expositor, assim, aponta que há, além da multa, a esfera criminal no contexto. Frisa novamente então que o Direito à Concorrência, o CADE e o Compliance devem ser incorporados à cultura empresarial, fazendo de fato parte efetiva de seu programa.

VI – A cereja do Bolo

Encaminhando-se para o final do evento, após brilhantes e instigantes exposições, com uma cereja no topo do bolo, Wálter Fanganiello Maierovitch (Desembargador. Vice-Presidente do Conselho de Administração do CIEE) coroa o evento se colocando como um “velho juiz criminal”. E, na mesma esteira dos expositores anteriores, lançou uma pergunta. Se alguém da plateia conheceria Luigi, um clérigo Franciscano, que, similar a Lombroso (nas origens do criminoso pela genética e formas físicas), atribuía a escrita à expressão da personalidade humana. Afirma, assim, que o franciscano se espantaria com a corrupção de hoje. As preocupações com a corrupção, na verdade, tiveram origem no Império Romano. Dessa forma, contrapõe a corrupção de Roma com a de Brasília: “Quanto mais perto de Roma mais distante do céu Brasília?”

Então, trata da atividade criminal e das organizações criminosas, utilizando uma terminologia europeia, segundo a qual se tem a “criminalidade dos poderosos” (juízes etc.) e a “criminalidade dos potentes” (poder corruptor, p.ex., das grandes empresas).

Assim, indaga o que muda na Justiça Criminal, tendo em vista as ilicitudes, a cleptocracia que minam a Democracia. O que muda na concepção da Justiça? Afirma, com isso, que não se deve punir inocentes. O processo deve, portanto, realizar Justiça. Lembrando de Chiovenda, no Processo Penal, as partes, no caso, o autor da ação e o réu, devem ter o caso solucionado da forma mais justa diante da pretensão punitiva do Estado. Com razão, assinala que o Processo Penal funciona como ferramenta de concretização do Direito Penal. E, como visto, deve se pautar de fato pela Justiça, pela busca da “verdade real” e, não simplesmente, pela “verdade formal”. No panorama, deve-se considerar o “in dubio pro reo”, de modo que não se presuma culpado o acusado. Ainda cabe destacar o caráter preventivo do CADE e dos órgãos de combate ao abuso econômico. Com efeito, a corrupção é endêmica, trazendo danos que afetam o Estado, além da degradação moral.

A seguir, o palestrante aborda casos de corrupção na União Europeia, bem como a atuação do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) no Brasil. Além disso, destaca a importância das atividades preventivas, de transparência e de Compliance, esta última quanto às regras e leis. Igualmente, destaca a relevância da cooperação internacional entre os Estados para o combate à corrupção.

Antes de encerrar, diz que o Compliance, no caso das empresas no Brasil, “é para inglês ver”. Diz também que o combate à corrupção deve ocorrer no Estado Democrático de Direito, mirando o desenvolvimento sustentável, bem como a estabilidade do Estado. A criminalidade, por fim, seria inerente desde o Terceiro Setor até os Bancos e o Sistema Financeiro. Neste quadro, para nós desenvolvendo as reflexões finais do palestrante, o Compliance se vê como uma das alternativas possíveis para a manutenção da integridade e o efetivo combate da criminalidade.